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债的保全与担保

http://www.onstu.net在线学习网　日期：2005-4-30 12:12:45 来源: 编辑：

内容提要　　本讲主要内容包括债权人代位权，债权人撤销权，债的担保的概念和种类，保证，定金。本讲为考试的重点内容，主要涉及债权人代位权，债权人撤销权，保证，定金。　　一、债权人代位权债权人代位权的成立要件：债务人享有对第三人的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的；债务人怠于行使其到期债权；债务人已陷于迟延；有保全债权的必要。在我国，代位权的行使方式只能通过诉讼方式进行。代位权的行使范围限于到期的金钱债权。债权人的代位权为债权人的固有权利。在代位权诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人可以为诉讼中的第三人。在债权人提起代位权诉讼之后，不允许债权人抛弃、免除或让与其权利。在代位权诉讼中，次债务人有向债权人主张自己对债务人的抗辩权，亦可主张债务人对债权人的抗辩权，还可行使自己对债权人的抵销权。债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。　　债权人的代位权为考试之重点，应掌握债权人代位权的成立要件，债权人代位权的行使、行使方式及代位权行使的效力等问题。　　实例演练　　1赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对此，下列说法中正确的是：　　A孙某不能以自己的名义行使代位权　　B孙某可以以自己的名义行使代位权　　C孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉　　D孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉　　【答案】BD 　　【解析】本题涉及代位权行使问题。依合同法第73条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第14、16条规定，债权人可以自己的名义提起代位权诉讼，债权人行使代位权的，以次债务人为被告，并由被告住所地的人民法院管辖。故本题选项为BD。　　2A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用钱，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请回答下列问题：　　(1)在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？　　A债权保全撤销权B债权保全代位权　　C申请法院强制执行D申请法院发出支付令　　【答案】B 　　【解析】依合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。　　(2)甲基于第一问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？　　A乙为被告，丙可以为第三人B乙为被告，丙应为第三人　　C丙为被告，乙可以为第三人D丙为被告，乙应为第三人　　【答案】C【解析】依《合同法解释(一)》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。即，债务人仅在诉讼必要时为第三人，并非必然为诉讼中的第三人。　　(3)如甲在上述诉讼中胜诉的，则诉讼费用应如何承担？　　A由甲自担B由乙承担　　C由丙承担D由甲乙丙共担　　【答案】C 　　【解析】依《合同法解释(一)》第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。　　二、债权人的撤销权　　债权人的撤销权的条件：须有债务人的行为，该行为包括无偿转让财产、放弃到期债权、放弃未到期债权、以明显不合理低价转让财产、以明显不合理高价收购他人财产、无偿为他人债务提供担保、在有多个债权人的情况下此文共有12页上一页 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 下一页

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